涉外股权转让

我国的外商投资企业法,主要包括外资企业法、中外合作经营企业法、中外合资经营企业法以及《中外合资经营企业法实施条

外商投资企业股权转让的法律适用

2017-03-19 16:09       中国涉外投资律师网

外商投资企业股权转让的法律适用
外商投资企业股权转让的法律适用

我国的外商投资企业法,主要包括外资企业法、中外合作经营企业法、中外合资经营企业法以及《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)等法律规范,对这几类特殊企业股权转让的特别规定主要有:中外合作经营企业法第十条规定了中外合作者转让合同权利、义务需要审批;《实施条例》第二十条针对中外合资经营企业审批的类似规定。除此之外,并没有更多涉及投资者股权转让的规范,外资企业法亦无此类明确规范。

从上述条文看,相关法律均只笼统规定未经审批和侵犯其他股东同意权、优先购买权的股权转让无效。即便强调外商投资企业股权转让的审批程序是必经程序,也没有明确审批程序的约束力,即未经审批的股权转让是否导致股权转让合同无效抑或股权转让行为无效的问题并未得到明确。

由于法律规定不明确,相关法律文件就此作了补充。如国家工商总局1997年出台《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称《若干规定》),对外商投资企业的股权转让作了具体的规定,主要规定股权变更审批的效力以及协议、章程生效的时间,同时,要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制,规定注册资本以及企业性质转变需要审批。由于该规定只是国家工商总局制定的规章,实践中并不具有裁判上的司法适用性。

由于上述外商投资企业法规范与现行公司法、合同法等法律的相关规定不完全一致,加诸该领域存在大量行政法规和部门规章,特别是外商投资企业的审批机关商务部(原对外经济贸易合作部)单独或联合其他部委制定了一些部门规章,也存在与现行高位阶法律不相一致的情形,因此,存在的规则冲突如何衔接适用往往成为司法实践中法律适用的难题。

鉴此,最高人民法院2010年出台《关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定(一)》(以下简称《若干问题规定》或司法解释),对外商投资企业在设立、变更等过程中的部分审理难题进行明确。司法解释通过将未经审批的中外合资、合作企业股权转让合同定性为未生效合同,规定一方当事人负有报批义务,满足了行政审批要件的,相关合同可成为生效合同。这项解释协调适应了《若干规定》的相关规范,一定程度解决了法律制度间的规则冲突。

经过以上梳理,可以发现我国已逐步明确了一套关于外商投资企业股权转让的规则,包括:1.股权转让协议必须经过审批程序才能生效;2.股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的无效;3.股权转让导致企业性质变更的需要额外审批;4.股权转让违反法律相关规定和产业政策的无效。

有限责任公司是我国外商投资企业的常见形式。表面上看,公司法与外商投资企业法关于有限责任公司股权转让规则的差异不大,除了外商投资企业股权转让需要审批的要求以外,法律对股权转让的限制并不明显。然而,实质上,规则间的差异仍然存在,具体体现为:

1.关于股权转让审批的效力:《实施条例》将审批的效力明确为未经审批的股权转让无效,随后《若干规定》和《若干问题规定》则细化为股权转让协议经审批才能生效。至此,后续演化的规则已完全与公司法上无需审批的规则相去甚远。

2.关于股权转让程序:公司法就有限责任公司股权转让的约束包括,经过其他股东同意,其他股东享有优先购买,或者依公司章程的特别规定。这些规定并不直接影响股权转让的效力,除非其他股东主张权利方产生影响。但是,《实施条例》却直接规定未经其他股东同意或优先购买的股权转让无效,而且没有明确无效的范围。显然,相较于公司法,外商投资企业法强制不经相关程序的转让无效。

3.关于其他限制:外商投资企业法要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制,注册资本以及企业性质转变需要审批,但公司法显然对此并不涉及。

这些冲突很大程度上由于我国的外商投资企业法颁行较早已经年久失修,而公司法自1993年公布以来经历了1999年、2004年、2005年和2013年多次与时俱进的修改,这使得前者不具备考虑与后者衔接问题的可能性。

关于审批对于股权转让效力的影响,笔者通过案例研究发现,《若干问题规定》出台前,关于未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定,往往判决迥异,通常包括无效说、有效说和未生效说。尽管随着司法解释的出台,未生效说成为裁判的主流依据,但关于该问题的探讨并非完全没有空间。

无效说以《实施条例》规定系效力性规定为基础,认为未经审批的股权转让合同违反行政法规强制性规定,从而依据合同法第四十四条第二款认定合同无效。此一观点由于片面性明显,随着司法解释的出台,已和者寥寥。

有效说则认为,外商投资企业法上的“转让”其实质是股权变更,该合同目的与合同效力无关,所以审批影响的应是合同的履行而非效力,这意味着合同不需审批即可生效。这种观点得到支持的理由包括,认为债权行为的效力不应因受股权变动影响而变得有因,并且当事各方的利益关系可利用违约责任的承担与免除机制来调整;还有指出法律有关外资审批的规定属于管理性的强制性规范,对其违反理论上不应导致合同无效。笔者认为,股权转让协议与股权转让行为是两个有区别的法律行为,因此有效说也存在以下方面的合理性值得考虑:

首先,认定审批对于股权转让合同具有约束力的法律依据不足。中外合作经营企业法第十条涉及审批,但并未对合同效力问题作明确规定。这一点与公司法上关于其他股东同意权、优先购买权规定是一样的,即审批不能约束合同效力。《实施条例》作为裁判依据则更有问题,因其作为解释性的规定,仅限于对中外合资经营企业法的抽象规定予以细化、说明,并不能对其上位法未规定的股权转让合同效力进行规定,所以其规定不应适用。同理,部门规章《若干规定》也无法规定股权转让的效力。因此,外商投资企业法律规则存在冲突时,根据上位法优于下位法的原则,外商投资企业股权转让应适用外商投资企业法;根据特别法优先于一般法的原则,若外商投资企业法规定不清楚时,则可适用一般法。为解决实践问题,适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条第二款,可以认定审批对于股权转让合同的效力没有约束力,仅应约束股权转让行为效力,这不失为可取的路径。

其次,不影响审批制的原意。正如相关学者指出的那样“实行审批制是对外资入境一种正常合理的限制,是一国行使主权的表现,”也即是说,审批制主要是为了规范外资进入我国市场。显然,赋予相关股权转让合同法律效力并不影响这一立法原意,因为股权转让合同的效力并不当然决定股权转让行为的效力。

关于未生效说,该观点认为未经审批机关批准的股权转让协议未生效,负有报批义务的一方在其成立后应履行报批的义务,否则应承担相应的违约责任。该说得到理论界与实务界主流学者的认同,尽管也有观点认为因解释本身的制定主体与法律性质使其在合法性与合理性方面均存在缺陷和商榷之处,所以也不应在裁判中作为法律依据,但随着解释在实践中解决此类问题的成效日益明显,相信未生效说将成为主流。

关于未履行其他程序的股权转让效力问题,现实中也存在相关的案例。如外商投资企业股东未经其他股东同意转让其股权的效力问题,可以从最高人民法院审理的“中国银行股份有限公司重庆九龙坡支行与宁源国际有限公司股权转让纠纷再审案”看到当前的裁判立场。该案判决依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定(一)》第十一条,认定未经其他股东同意转让其股权的协议为可撤销合同。