涉外投资并购

近年来中国企业海外并购屡屡受挫,从风险管理的角度,国内并购方对并购活动缺乏有效的风险管理手段,并购双方信息严重

中国企业境外并购的尽调问题

2017-03-19 16:45       中国涉外投资律师网

中国企业境外并购的尽调问题
中国企业境外并购的尽调问题

近年来中国企业海外并购屡屡受挫,从风险管理的角度,国内并购方对并购活动缺乏有效的风险管理手段,并购双方信息严重不对称是造成这一后果的直接原因之一。本文对并购尽职调查这一国际通告的并购风险管理手段进行了全面地介绍,重点阐释了第三方情报调研在并购风险管理活动中的作用、操作流程、方法和技巧,并对以专业情报调研为核心的中国民族产业的发展前景作出了乐观的展望。

一、中国企业的海外并购

随着中国经济的持续增长和企业以主体国际化程度的日益加深,中国企业以主体身份参与国际化运营,到海外开展投资、兼并、收购境外企业已经成为一个潮流。2008年全球金融危机以来,国内外投资界、研究机构、媒体呼吁中国企业应大胆走出国门,而鼓励到海外购买去泡沫化后的资产、实现抄底的呼声更是一披高过一波。但在此种热潮而前,作为海外并购主角的中国企业们却显得格外慎重,其中一个重要的原因就是中国企业的海外并购在实际操作中并不顺利,甚至可以说是屡屡受挫.从早年首钢在秘鲁的铁矿投资遭遇"罢工门"坎坷不断,到前几年上汽并购韩国双龙最终宣布失败,再到最近的中铝并购力拓折翼,中国企业在海外并购中可谓是阻碍重重.之所以导致这种局面,固然有中国企业在国际化经营管理上经验不足的原因,更重要的是并购活动,特别是跨国并购本来就是一个风险重重的领域。从投资界业内人士的观点一一跨国并购活动是一项相当复杂的活动,并购方面临着政治、法律、市场、技术、管理层道德风险在内的多重风险。在一些热点敏感地区,并购方的设施与人员还面临着安全方面的风险。

对于希望参与国际化运营的中国企业而言,在这诸多风险之中,对项目本身影响最直接的就是并购双方的信息不对称一一并购方对被并购企业的实际运营状况、管理层人员背景与风格、利益关联方可能作出的反应等情况缺乏必要的了解,它包括但不限于:

Ø ·对并购的实际运营状况缺乏全面深入了解,

Ø ·对并购对象的各类经营、合规风险缺乏了解

Ø ·对并购对象股东与高管层的职业操守、行事风格缺乏了解

Ø ·对并购企业员工针对并购的抵触心理及其可能反应缺乏了解

Ø ·对并购所在地法律化的政治风险缺乏了解

Ø ·对并购方竞争对手、行业协会等利益关联方的反应缺乏了解

Ø ·对并购所在地环保、劳工等NGO组织可能的抵触缺乏了解

二、尽职调查——国际通行的并购凤险管理手段

对于企业而言,要完全依靠自身的力量对这些现实或潜在的风险作出全面 深入的研判,难度是非常之大的。从国际的经验看,通过委托专业机构开展"并购尽职调查"是针对并购过程进行风险管理的主要方式之一。

所谓尽职调查就是,在企业股票上市和企业收购过程中,基于监管方或并购方的委托,第三方专业机构运用专业手段与分析方法,对企业的历史数据和文档、管理人员的背最、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面而深入的调查与审核活动。

在一个正式大型并购活动中,尽职调查的范围主要包括以下项目:

了解被并购公司的组织和产权结构

如目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构、规章制度、历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票的处置或收购的协议等。

了解被并购公司的资产情况

目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产,包括每一幅不动产的所有权、方位、使用情况,被抵押和保险的情况;如租赁拥有,则其租赁期限、续签条件、租赁义务等;所有存货的细目表,包括存货的规格、存放地点和数量等。

了解被并购公司的债务和义务

目标公司和附属机构所欠债务消单、所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。

了解被并购公司的经营情况

目标公司及其附属机构对外签订的所有协议,包括合资合作协议、战略联盟协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。

一定时期内所有的已购资产的供货商的情况消单,购货合同和供货合同。

所有有关市场开拓、销售、特许经营、分拨.委托、代理、代表的协议以及独立销售商或分包商的名单。

为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价格趋势等文件。

目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。

了解被并购公司的财务数据

所有审计或未审计过的目标公司财务报表,包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。

来自审计师对目标公司管理建议和报告以此目标公司与审计师之间往来的函件。

销售、货物销售戚本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。

过去5年主要经营和帐目变化的审查。

了解被并购公司的税务状况

目标公司税务顾问(包括负责人)的姓名、地址、联络方式;目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件,最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件等。

了解被并用公司的管理层和雇员情况

目标公司及其附属机构的结构情况和主要雇员的个人经历,所有雇员及其聘用合同,工会或集体谈判合间,所有涉及现雇主或原雇主与雇员所签的关于保守目标公司机密、知识产权转让、非竞争条款的协议文件,公司经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇'情况。

了解被并购公司的法律纠纷情况

正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查(包括国内或国外)情况清单,包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度;所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件;所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的消单。

了解被并购公司的保险情况

所有的保险合同、保险证明和保险单。

了解被并购公司的知识产权

所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、版权、专利和其他知识产权。

了解被并购公司的环境问题

有关目标公司及其附属机构过去或现在而临的环境问题的内部报告。

三、并购尽职调查的操作方法

并购尽职调查作为一种由"法律审查"为主派生出的调研框架工具,其操作方法有主要有以下几种:

收集研究各类档案文献数据,包括但不限于各种政府公报、公司章程、公司注册费记档案、信用报告、财务报表等等。

对各类知情人员进行全面而缜密地访问。

对被并购企业的办公场所、生产工厂进行实地考查。

通过行业专家、行业协会对被并购企业的历史沿革、现状与发展趋势进行缜密地分析与评述。

就并购尽职调查的流程而言,对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说,尽职调查通常需经历以下程序:

由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组(通常包括律师、会计师和第三方调查专家)。

由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署"保密协议'

由潜在买方准备一份尽职调查清单。

目标公司在卖方(通常是母公司)的指导下,按照尽职调查清单把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。

指定一间用来放置相关资料的房间(又称为"数据室"或"尽职调查室")。

潜在买方按照一定程序可以阅读复印数据室中可以披露之文件。

在并购信息披露协议的框架下,潜在买方针对并购对象的管理人员、市场人员、财务人员、技术人员进行的问座谈。

由潜在买方聘请的顾问(包括律师、会计师)作出尽职调查报告,尽职调查报告的核心是根据调查中获得的信息对并购对象的价值与风险进行分析和针对性的建议。

由潜在买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。

从以上尽职调查的范围、方法与流程可以看出尽职调查的以下特点:

1尽职调查是法律、财务审查与各种情报资讯收集、分析的结合,是一种全面系统的风险评估工具。

2有一套系统的方法与流程,是在法律的框架内进行操作。

此外,鉴于并购活动涉及信息、数据量非常大,可能引发风险的因素有各种各样,所以按照惯例,并购尽职、属于承担有限责任的"尽责调查",尽职调查的操作方只对委托协议约定的项目与流程负责,而不对调查结果承担无限责任。

四、国内目前并购尽职调查服务存在的问题与不足

受国际投资界操作惯例的影响,在并购活动中间内投资机构与企业也越来越多地借助了尽职调查这一工具。但由于大型并购经验意识上的欠缺以及并购关联咨询服务产业的落后,国内机构和企业在尽职调查的实际运用中仍然存在很明显的问题,其效果也远非理想,具体表现在:部分并购企业自身对尽职调查的重要性认识不足、依靠专业机构开展尽职调查的习惯尚未真正形成。

这方面有一个明显的例子,就是TCL收购阿尔卡特手机业务的失败案例。2005年,在国内通讯行业处于领先地位,拥有强大生产能力的TCL公司,为了进一步提升自身研发能力和渠道优势,经过一番考察后选择了以研发和销售体系见长的阿尔卡特手机业务事业部作为并购对象。由于对并购后整合的难度与风险了解不足,同时也是为了节省成本, TCL 在并购启动前不仅没有聘请专业的咨询机构为整个并购活动进行规划,而且连基本尽职调查都未委托专业机构操作,而是只依赖企业内部组建的一个小组.只对阿尔卡特子机业务作了很基本的了解,导政TCL对于并购完成后的双方管理整合、业务流程重组、企业文化的差异等领域的问题缺乏起码的了解与规划,整个并购项目以阿尔卡特手机业务核心人才全部流失、全面亏损而告惨败。

目前国内并购尽职调查主要依赖律师事务所和会计师事务所(特别是所谓的"四大"),而缺乏针对并购对象实际运营状况、基于产业链与利益关联方的多方信息渠道印证,这就导致了目前国内多数尽职调查的覆盖范围相对狭窄,其信息渠道与调研深度明显受限的状况。其结果是:

律师事务所和会计师事务所的并购尽职调查获取资料、数据主要依赖于被并购方提供的公开披露信息和能通过公开手段收集的数据库、档案信息,对于被并购方实态性的信息缺乏适当的了解渠道,这对于全面客观评估被并购方的真实价值和风险显然是不利的。

鉴于律师事务所和会计师事务所的人员特点与专业能力,它们的尽职调查主要局限于法律与财务领域,对被并购对象的行业与市场风险、高管道德风险缺乏必要的调研手段。

律师事务所和会计师事务所的尽职调查主要局限于被并购企业本身,针对竞争对手和其他利益关联方的评估基本是空白。

律师事务所、会计师事务所的尽职调查一般启动于并购活动正式开始前或操作过程中。这使得并购方很难在并 、购计划准备过程中,就能对被并购对象的实际运营状况有一个初步的了解,从而在多个候选目标中筛选出更符合己方战略构想和风险管理要求的并购对象。一日并购活动正式启动后再发现重大风险因素,并购方不但会浪费宝贵的时间,而且在律所、会计师事务所这块也将承担高昂的前期费用成本。

五、专业情报调研机构的介入是提升国内并购尽职调查效能的关键

基于国内目前并购尽职调查服务存在的缺失,结合国际并购业界的经验,我们认为通过引人专业情报调研机构,以独立第三方的身份,提供基于并购项目层面的情报支持是提升国内并购尽职调查效能,加强中国企业海外并购活动风阶管理的关键一环。

调研范围

就调研范围而言,第三方情报调研的基本调研项目可以设在为目标公司层面、目标公司高管层、行业宏观及其竞争对手和利益关联方三个层面,具体包括:

公司部分

公司注册资金、主营业务与营业机构分布

公司股权结构、股东构成、变更情况

公司主要经营生产场所的实际规模、状况

公司的生产经营活动是否正常进行,是否存在影响其正常运作的各种风险因素或 负面传闻

公司在行业内的地位、声誉

公司在所在城市、社区的地位、声誉

公司是否存在任何诉讼纠纷

公司管理层

法人代表、股东与主要高管的背景、履历、专业资格

法人代表、股东与主要高管在公司内各自承担的职责及其经营管理风格

公司法人代表及主要高管在行业内的声誉

公司法人代表及其高管是否有犯罪、诉讼记录或各种的债务纠纷

行业与宏观层面

当地政府对此次并购的政策态度

竞争对手及其他利益关联方对此次并购的态度与可能对策

可能的政治与安全风险

这三大层面的调研项目基本覆盖了被并购对象的公司实际运营状况、高管可能的道德风险、竞争对手及其他利益关联方的可能反应、乃至宏观的政治与安全风险,这就大大弥补了日前国内并购尽职调查主要局限在法律和财务两个领域的局限,对于影响国内企业海外并购成败更直接的一些风险因素,如被并购企业实际资信状况、环保问题、劳资纠纷、利益关联方可能的抵制等将会起到前瞻性的预测,从而提前预见、化解可能的风险。

2.调研方法

大型海外并购活动与被并购方所在国的宏观经济政策、法律体系、国内政局动态、民族情绪有着密不可分的关系,因此,调研方法手段的规范与合法尤显重要,一般说来,第三方情报调研机构可以采取的主要方法也不外乎以下一些手段:

收集研究各类公开文献资料.

获得各类数据库的数据信息资料并进行分析研究.

针对被并购企业的办公场所、生产工厂、所在社区进行实地调查。

针对被并购企业的员工进行广泛地审慎访问.

针对被并购企业所在的行业.对上下游供应商资深入士进行广泛地审慎访问.

通过行业专家、行业协会对被并购企业的历史沿革、现状与发展趋势进行缜密地分析与评述。

通过所在地法院了解被并购企业及其高管是否存在任何诉讼纠纷。

通过所在地警方和各类消息灵通人士了解被并购企业及其股东是否与任何有组织犯罪存在任何关联。

根据不同国家对信息披露规定的不同,开展以上调研获得信息的难度与深度会有差异,但总的说来,以上这些调研手段在市场经济法律体系健全的国家都是可以合法使用的。

对于特定国家,如果对于某些调研手段运用的存在不确定,还可以通过寻找在当地的市场调研机构、咨询公司甚至私人侦探,以项目外包的方式予以解决。

3、第三方情报调研的作用与价值

对目标企业工厂、办公场所、所在社区的实地调查、对上下游供应商的访问是专业情报调研机构与主要依靠对公开数据和文件进行分析的律师与会计师最明显的不同.专业调研机构在这些领域可以针对并购对象开展不公开的实地调查,挖掘被并购企业公开数据与文件后边的"行为逻辑",以此勾勒出一个更直观的“商业故事”从而有助于并购方对被收购方运营历史脉络有更直观的了解。

律师事务所、会计师事务所的尽职调查主要侧重于并购对象的法律与财务风险。比方说,律师事务所的尽职调查主要是针对被并购对象的主体资格、有形和无形的财产权属、可能的诉讼纠纷进行审查;会计师的财务尽职调查主要针对并购可能发生的财务风险,主要侧重于被收购企业的现金流量、数据之间的勾稽关系、可能的财务数据造假等问题。第三方情报调研则更侧重于并购对象的行业市场风险、高管道德风险及其竞争对手与其他利益关联方的态度与反应。这对于并购方作出适当的决策无疑会有更具针对性的帮助。

律师事务所、会计师事务所的尽职调查一般启动于并购活动正式开始前或操作过程中。第三方情报调研既可以在并购活动正式启动前操作,也可以启动于并购对象的筛选过程中。第三方情报调研的早期介入,可以让潜在的买家对并购对象的价值与风险有一个初步的认识,从而制订更符合实际、更节约的并购计划。

第三方情报调研所获得的信息数据对于律师、会计师获得的披露信息可以起到相互印证作用,也可以为律师、会计师分析、确定调查的突破口提供线索。

第三方调研有可能收集到被并购方本身、竞争对手及其利益关联方针对并购活动的真实态度、动向,并通过专业分析预测判断其可能的反应,从而帮助并购项日组预先准备相应的应对措施,以确保并购活动顺利达到目标。

六.发展以情报调研为核心的中国风险控制产业时不我待

金融危机及其所导致的全球经济危机对于中国的大中型企业来说,是危,更是机。从大的背景来看,海外大量去泡沫化的优质实体资产和拥有大批先进专利技术的科技公司,对于拥有良好汇储备支持、制造加工能力强大、但缺乏高端研发能力和资源储备的国内大型国有民营企业而言,这是极为难得的抄底机会。

但是中国企业要走向世界,要进行跨国并购,首先面临的就是风险控制的问题——这里的风险既包括宏观的国家政治风险,也包括微观的法律风险、市场风险、当地合作伙伴的道德风险,甚至是海外员工与设施的安全风险。甚至是海外员工与设施的安全风险。在坐到谈判桌之前,中国的企业家们所面临的第一个问题就是“信言不对称”,所谓“只有错买的,没有错卖的"。解决"信息不对称"的方法只有一个,就是要"实事求是地做调查研究"、但在巨大的社会文化、法律、语言的差异背景下,由企业自己去做调查,其难度、成本和效率可想而知,中国的企业家们需要专业的团队来提供帮助,因此这也就为包括中国的律师事务所、会计师事务所和情报调研产业在内的专业机构们提供了广阔的市场需求。

其次,情报调研行业作为一个产业,其行业的社会地位与市场价值最终体现在我们能够提供的服务产品上,这既指我们服务所蕴桶的专业能力,也与我们所提供服务的客户层级密切相关,以大型并购为核心的投资金融业是现代商业社会的灵魂,我们如果能在这一领域占有一席之地,那么我们所从事情报调研业也将进入我们社会与经济运行的核心领域。